Les mesures applicables en droit des sociétés dans le contexte du COVID-19

A ce titre, le 22 mars 2020, le Parlement a définitivement adopté un projet de loi habilitant le gouvernement à prendre, par voie d'ordonnances, des mesures destinées à soutenir les entreprises impactées par la crise sanitaire du Covid-19, celle-ci a été promulguée par le Président de la République en date du 23 mars 2020 (ci-après, la "Loi d'Urgence").

Afin de faire faire aux conséquences du Covid-19, la Loi d'Urgence habilite notamment le gouvernement à prendre, par voie d'ordonnances, toute mesure de simplification et d'adaptation (1) des conditions dans lesquelles les assemblées et les organes dirigeants collégiaux des personnes morales de droit privé se réunissent et délibèrent, ainsi que les règles relatives aux assemblées générales, et (2) des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents que les personnes morales de droit privé et autres entités sont tenues de déposer ou de publier, notamment celles relatives aux délais, ainsi qu'adaptant les règles relatives à l'affectation des bénéfices et au paiement des dividendes.

Les ordonnances d'application de la Loi d'Urgence ont été présentées en conseil des ministres mercredi 25 mars 2020 et sont parues au journal officiel le 26 mars 2020, parmi lesquels figurent :

- l'ordonnance n° 2020-321 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19 (l'"Ordonnance 1") ; et

- l'ordonnance n° 2020-318 portant adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de Covid-19 (l'"Ordonnance 2").

A noter que l'ensemble de ces mesures deviendront caduques si aucun projet de loi de ratification n'est déposé devant le Parlement dans un délai de deux mois à compter de la publication de chaque ordonnance.

La présente note a pour objet de présenter les mesures d'urgence mises en œuvre par le gouvernement français pour simplifier, préciser et adapter certaines règles impératives du droit des sociétés.

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1. L'ORDONNANCE 1

Prise en application du f) du 2° du I de l'article 11 de la Loi d'Urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, l'Ordonnance 1 adapte les règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité morale de droit privé afin de leur permettre de continuer d’exercer leurs missions malgré les mesures prises pour limiter la propagation du Covid-19 et ainsi d’assurer la continuité du fonctionnement de ces groupements.

1.1 Champ d'application de l'Ordonnance 1

L'Ordonnance 1 concerne :

- l’ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé, soit, sans que cette liste soit limitative, les personnes et entités, comprenant notamment les sociétés civiles et commerciales, y compris les sociétés en participation, les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers, les groupements d’intérêt économique et les groupements européens d’intérêt économique, les coopératives, les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, les sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle, les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale, les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel, les fonds de dotation et les fonds de pérennité, les associations et les fondations ;

- l’ensemble des assemblées – telles que, par exemple, les assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués, les assemblées spéciales, les assemblées des masses ; et

- l’ensemble des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction – tels que, par exemple, les conseils d’administration, conseils de surveillances et directoires.

1.2 La tenue des assemblées

(a) La convocation des actionnaires

L'Ordonnance 1 prévoit qu'aucune nullité n'est encoure lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pu l’être en raison de circonstances extérieures à la société¹.

(b) L’exercice dématérialisé du droit de communication

L'Ordonnance 1 étend et facilite le recours à l'exercice dématérialisé du droit de communication, cette communication peut être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite.

(c) La participation aux assemblées

L'Ordonnance 1 est venue permettre aux assemblées de statuer sur les décisions relevant de sa compétence tout en tenant compte des restrictions aux déplacements et rassemblements mises en œuvre pour répondre à la crise sanitaire.

Ainsi, la tenue des assemblées à huis clos est exceptionnellement autorisée. Dès lors, les assemblées peuvent se tenir en l'absence de leurs membres et autres personnes ayant le droit d’y assister, tels que les commissaires aux comptes et les représentants des instances représentatives du personnel, et ce, que ce soit physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication.

Condition : l’assemblée doit être convoquée en un lieu affecté, à la date de la convocation ou à celle de la réunion, par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires.

Implication dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions :

• l'Ordonnance 1 déroge donc de manière exceptionnelle et temporaire au droit des membres des assemblées d'assister aux séances et aux droits en découlant tels que le droit de poser des questions orales, la modification des projets de résolutions en séance ;
• toutefois, les autres droits tels que le droit de voter, le droit de poser des questions écrites et le droit de proposer l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour ne sont pas affectés par ces dispositions.

Mise en œuvre :

• cette mesure incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée, une délégation est possible à cet effet au représentant légal ;
• l'assemblée à huis clos devra être organisée selon les textes qui la régissent, en ce inclus l'Ordonnance 1 :
  • préparation de l’envoi des pouvoirs, le vote à distance ou encore, le cas échéant, la visioconférence ou les moyens de télécommunication ;
  • information effective par tout moyen (i) de la date et de l’heure de l’assemblée et (ii) des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des autres droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d'y assister.

Extension et assouplissement du recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication :

• pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif n’est pas déjà prévu par la loi : l'Ordonnance 1 l'autorise de manière exceptionnelle ; ou
• pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions : l'Ordonnance 1 neutralise non seulement ces conditions mais également toute clause contraire dans les statuts ou dans le contrat d'émission.
  • Contenu : l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes peuvent être adoptées par ce biais.
  • Condition : en toutes hypothèses, les moyens de visioconférence ou de télécommunication doivent respecter les caractéristiques fixées par la loi et les règlements, disposer des moyens techniques adéquats, en assurant notamment l’identification des actionnaires ou associés, et garantir l’intégrité et la qualité des débats.
  • Les sociétés cotées ne devraient pas avoir recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication car les possibilités techniques actuelles ne permettent pas le vote en direct par internet, ni l’organisation simultanée et continue d’un débat avec les actionnaires.
  • L’Ordonnance 1 ouvre la possibilité de réputer présents, pour le calcul du quorum et de la majorité, les actionnaires participant à l’assemblée par ces moyens. Ce qui peut présenter un intérêt pour les sociétés anticipant des difficultés pour atteindre le quorum requis.

Assouplissement du recours à la consultation écrite :

• pour les assemblées pour lesquelles ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi : l'Ordonnance 1 le rend possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer ;
• l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes peuvent être adoptées par ce biais.

Mesures d'aménagements relatives aux formalités de convocation des assemblées accomplies préalablement à l'entrée en vigueur de l'Ordonnance 1 : il conviendra :

• s'il est décidé de tenir l'assemblée (i) à huis clos, (ii) par voie de visioconférence et moyens de télécommunication ou encore, (iii) par consultation écrite, d'informer les associés :
  • dans les "trois jours ouvrés au moins avant la date de l'assemblée" par tous moyens permettant d’assurer l’information effective des membres ;
  • dans les sociétés cotées, "dès que possible" par voie de communiqué ;
• sous réserve du respect des éléments ci-dessus, de ne pas renouveler les formalités déjà accomplies à la date de cette décision ;
• d'accomplir les formalités restantes le cas échéant.

1.3 La tenue des réunions des organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction

(a) Extension et assouplissement du recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication

L'Ordonnance 1 permet à l'ensemble des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction de recourir aux moyens de visioconférence et de télécommunication, peu important des clauses statutaires contraires ou encore l'existence de stipulations à cet effet dans le règlement intérieur.

• Contenu : l’ensemble des décisions relevant de ces organes, y compris, le cas échéant, celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels, peuvent être adoptées par ce biais.
• Condition : les moyens techniques doivent garantir l’intégrité et la qualité des débats, permettre l’identification des membres de ces organes et assurer leur participation effective : transmettre au moins la voix des participants et retransmettre en continue et simultanément les délibérations.

(b) Extension et assouplissement du recours à la consultation écrite

L'Ordonnance 1 permet à l'ensemble des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction de recourir à la consultation écrite, peu important des clauses statutaires contraires ou encore l'existence de stipulations à cet effet dans le règlement intérieur.

• Contenu : l’ensemble des décisions relevant de ces organes, y compris, le cas échéant, celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels, peuvent être adoptées par ce biais.
• Condition : les moyens techniques doivent assurer la collégialité de la délibération.

1.4 Application de l'Ordonnance 1 dans le temps et dans l'espace

Dans le temps : l'Ordonnance 1 est applicable rétroactivement à compter du 12 mars et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret en Conseil d’Etat, qui ne pourra toutefois être étendu après le 30 novembre 2020.

Dans l'espace : l'Ordonnance 1 s'applique aux îles Wallis et Futuna.

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2. L'ORDONNANCE 2

Prise sur le fondement du g) du 2° du I de l’article 11 de la Loi d'Urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, l'Ordonnance 2 adapte les règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou de publier et notamment celles relatives aux délais.

2.1 Prorogation de trois mois du délai imparti au directoire pour présenter au conseil de surveillance les documents visés au 2e alinéa de l'article L. 225-100 du Code de commerce

L'Ordonnance 2 proroge de trois mois le délai mentionné au 5e alinéa de l'article L. 225 68 du Code de commerce imparti au directoire pour présenter au conseil de surveillance aux fins de vérification et de contrôle, les documents visés au 2e alinéa de l'article L. 225-100 du Code de commerce. Ainsi, après la clôture de l'exercice 2019, le directoire disposera d'un délai de six mois pour présenter au conseil de surveillance les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés, accompagnés du rapport de gestion y afférent et de son rapport.

Champ d'application : ces dispositions sont applicables aux sociétés clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la Loi d'Urgence.

Cette prorogation ne s’applique pas aux sociétés qui ont désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020 ainsi que pour les sociétés ne clôturant pas leurs comptes dans le délai susmentionné.

2.2 Prorogation de deux mois du délai d'établissement des comptes et des documents joints devant être établis par le liquidateur

L'Ordonnance 2 proroge de deux mois le délai d’établissement des comptes et des documents joints lorsque ces documents doivent être établis par le liquidateur au vu de l’inventaire qu’il doit avoir dressé des divers éléments de l’actif et du passif en vertu de l'article L. 237-25 du Code de commerce.

Champ d'application : ces dispositions sont applicables aux sociétés clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la Loi d'Urgence.

2.3 Prorogation de trois mois des délais d’approbation des comptes des personnes morales ou entités dépourvues de la personnalité morale lorsque les comptes n’ont pas été approuvés au 12 mars 2020

L'Ordonnance 2 proroge de trois mois le délai d'approbation des comptes des personnes morales ou entités dépourvues de la personnalité morale lorsque les comptes n’ont pas été approuvés au 12 mars 2020.

Dans le but de satisfaire à l’objectif de continuité et de sécurité juridique du fonctionnement des groupements de droit privé, ces dispositions visent à prendre en compte la situation des sociétés et entités pour lesquelles les travaux d’établissement des comptes et/ou d’audit étaient en cours au moment de l’entrée en vigueur des mesures administratives relatives au Covid-19 et qui ne pourraient pas être achevés dans des délais compatibles avec la tenue de l’assemblée générale, dans la mesure où les documents comptables peuvent ne plus être accessibles.

Champ d'application : ces dispositions :

• ont un champ d'application très large, elles concernent les sociétés civiles et commerciales, groupements d’intérêt économique, coopératives, mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, sociétés d’assurance, mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle, instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale, caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel, fonds, associations, fondations, sociétés en participation ;
• sont applicables aux personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé clôturant leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la Loi d'Urgence ; et
• ne s’appliquent pas aux sociétés qui ont désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020, compte tenu du fait que ces mesures visent à permettent le report de l’approbation des comptes par les actionnaires dès lors que le commissaire aux comptes a été empêché de mener à bien sa mission d’audit des comptes dans le contexte du Covid-19.

2.4 Prorogation de deux mois des délais imposés aux organes exécutifs de certaines sociétés afin d'établir des documents comptables

L'Ordonnance 2 proroge de deux mois les délais imposés aux conseils d'administration, aux directoires ou aux gérants de certaines sociétés pour établir, en application de l'article L. 232-2 du Code de commerce, une situation de l'actif réalisable et disponible et du passif exigible, un compte de résultat prévisionnel, un tableau de financement et un plan de financement prévisionnel.

Champ d'application : ces dispositions concernent les sociétés qui répondent aux critères établis par l'article R. 232-2 du Code de commerce, à savoir les sociétés comptant 300 salariés ou plus ou dont le montant net du chiffre d'affaires est égal à 18 millions d'euros.

Ces dispositions sont applicables aux documents relatifs aux comptes ou aux semestres clôturés entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la Loi d'Urgence.

2.5 Prorogation de trois mois du délai imposé aux organismes de droit privé bénéficiaires d’une subvention publique pour produire le compte rendu financier

L'Ordonnance 2 proroge de trois mois le délai imposé aux organismes de droit privé bénéficiaires d’une subvention publique pour produire le compte rendu financier prévu en cas d'affectation d'une subvention à une dépense déterminée en application du 6e alinéa de l’article 10 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (DCRA).

Champ d'application : ces dispositions sont applicables aux comptes rendus financiers relatifs aux comptes clôturés entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la Loi d'Urgence.

Ces dispositions sont applicables aux organismes bénéficiaires de subventions versées par les administrations de l'Etat et leurs établissements publics en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.

2.6 Sociétés cotées : les délais de publication du rapport financier annuel et du rapport financier semestriel

A noter les délais de publication du rapport financier annuel dans les 4 mois de la clôture de l’exercice et du rapport financier semestriel dans les 3 mois qui suivent la fin du premier semestre n'ont pas été modifiés par l'Ordonnance 2. Ainsi, les sociétés concernées ayant recours à une prorogation de l’arrêté des comptes devront se rapprocher de l’AMF afin d'examiner la situation au cas par cas.

Enfin, les dispositions de l'Ordonnance 2 sont applicables dans les îles Wallis et Futuna.

¹ Cette disposition concerne les société dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d’un Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application de l'article 25 de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014.